摘要：
关于用于繁殖的花粉作为种子的理解，在学术界、司法领域以及实践中存在许多模糊的认识。从植物新品种权保护的角度解释了花粉作为种子界定的法理基础，用于繁殖的花粉和用于生产的花粉二者目的和作用差异，明确了用于繁殖的花粉属于《种子法》的范畴，用于生产的花粉不能作为种子。明确区分花粉应用的定性，对于落实和宣传贯彻《种子法》具有现实意义。
农业农村部办公厅关于种子法有关条款适用的意见（农办法〔2019〕1号）中，第一条，关于花粉是否属于《种子法》规定的种子问题中提到：根据《种子法》第二条第二款规定，种子是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等。用于繁殖的花粉，属于《种子法》规定的种子。这句解释一方面给出了种子的大概念，除籽粒外，用于繁殖的果实、根、茎、苗、芽、叶、花等也属于《种子法》规定的种子；另一方面也明确了用于繁殖的花粉属于《种子法》规定的种子。但由于不同学者、不同管理者对这句话产生了不同理解，引起较多歧义，引出了不少法律纠纷争议。关于正确理解花粉是否属于《种子法》规定的种子的问题，对贯彻落实《种子法》，保护育种人的正当权益具有重要意义，对于法律界定、科研教学也具有重要的参考价值。
1 繁殖、生产和繁殖材料概念的区别
为了更好地理解“用于繁殖的花粉，属于《种子法》规定的种子。”，需要明确种子、繁殖、生产和繁殖材料这几个概念。
首先是种子，植物学上种子的概念是受精的胚珠发育而成的器官，仅包括了狭义的种子。国际种子检验规程（ISTA）中介绍的所有检验规定，包括概念、程序、方法等仅限于狭义的种子和部分果实。广义的种子，指在农业上用作播种材料的所有植物器官，包括植物学上的种子、果实、无性材料等。与我国《种子法》第二条第二款规定的种子概念一致。
其次是繁殖，繁殖（Reproduce）是指生物为延续种族所进行的产生后代的生理过程，即生物产生新的个体的过程。植物繁殖是指植物产生同自己相似的新个体，这是延续物种的自然现象。植物繁殖的方式主要分为：无性繁殖、有性繁殖、孢子繁殖等。每个现存的个体都是上一代繁殖的结果。
再次是繁殖材料的法律解释，作为植物新品种权保护范围的繁殖材料，应当是具有繁殖能力，且能够产生与授权品种相同特征特性的新个体。它既包括授权的品种作为种植生产的材料，也包括为育种者使用授权品种作为育种材料，均归为植物新品种权的保护范围。周翔等对法律上的繁殖材料做了很好的解释：依据植物细胞的全能性理论，可以在植物体外复制携带品种的特异性的DNA序列进行繁殖得到种植材料，但不能直接依据该理论来认定繁殖材料，还要依据繁殖技术、繁殖目的等综合分析。
本质上法律上的繁殖材料是与国际植物新品种保护联盟（UPOV）颁布的国际植物新品种保护公约相一致，植物新品种保护也叫做植物育种者权利，是授予植物新品种培育者利用其新品种的专门权利，它是知识产权的一种形式。授予品种权的植物新品种应具有新颖性、独特性、一致性、稳定性。目前，国际植物新品种保护公约主要有1978年文本和1991年文本，两个文本的保护力度不同。1978年文本中农民自繁自用种子不受育种权的制约，但1991年文本对此有制约，规定受保护品种的植物产品及由此制做的产品应得到育种者授权；1978年文本中，有限改良品种可以另行保护，1991年文本中，有限改良品种的保护须经原品种权人允许。我国目前加入的是1978年文本，但1991年文本要求更高，对新品种的保护范围更广。于2022年3月1日施行的新修订《种子法》突出了对植物新品种权的保护，特别是建立了实质性派生性品种制度，也是与国际逐步接轨的要求。
最后是生产，生产（Produce）是指人类从事创造社会财富的活动和过程，包括物质财富、精神财富的创造和人自身的生育，亦称社会生产。狭义的生产仅指创造物质财富的活动和过程。在农业上，指利用农作物和林木的种植材料或者繁殖材料进行生产，以获得收获产物的过程。
以上4个概念，是分析“用于繁殖的花粉，属于《种子法》规定的种子。”的基础。从繁殖的概念界定，以下两种属于繁殖的花粉：一是利用花粉通过组织培养生产单倍体，然后加倍成二倍体；二是利用花粉生产各种植物的杂交种，如利用亲本1的花粉与亲本2授粉生产了杂交种，它利用了亲本一的遗传资源和优势。
2 繁殖用花粉和生产用花粉目的不同
繁殖是指生物为延续种族所进行的产生后代的生理过程。为了种族的繁殖必须保持后代遗传物质的一致，为了适应变化的环境又要做出相应的变异。同样，用于繁殖的花粉，如组织培养、单倍体和二倍体生产，就是为了遗传物质的保持、扩增和利用。利用一个亲本的花粉与另一个亲本授粉配制杂交种，也是保持和利用了遗传物质。当花粉用于繁殖时，其遗传物质得到完整的保持并扩增，对于植物新品种权的保护具有重要意义。
狭义生产仅指创造物质财富的活动和过程。从社会学的角度解释，生产是解决人民日益增长的物质文化需要；从植物学的角度解释，是在一定区域、合适季节条件，结合适宜的技术措施，通过植物生长产出满足人民生活需求和工业需求的产物。它是以物质产出为目的，不是以保持遗传物质为目的。
3 繁殖用花粉和生产用花粉作用不同
用于果品生产的花粉，与遗传物质保持扩增无关，不属于种子。在农业上用于生产的花粉不是利用优良遗传基因为目的，而是通过受精刺激果实生产，不管用的花粉来自什么品种，只要受精就可结实，并且结出的果实不受花粉来源影响，如：红心的猕猴桃受精结实后永远是红心，黄心的猕猴桃受精结实后永远是黄心，苹果、梨等果树的授粉作用也是如此。这种刺激结实的作用与在某些瓜果上用激素刺激的作用相类似。通过授粉使得植物果实内部的种子生长，刺激了果肉的生长，果肉的遗传物质全部来自母本，所以对果实品质基本没有影响。如无籽西瓜的生产，是用三倍体植株作为母本，开花时用二倍体西瓜的花粉授粉，刺激子房发育成果实。虽然也经过了类似的受精过程，但三倍体的雌花胚珠不能发育成为种子，造成种子败育，果肉仍然正常生长。无籽西瓜也可以利用激素处理普通二倍体西瓜的雌花，诱导单性结实，获得激素无籽西瓜，但坐果率低，果实无籽性和商品性差。所以花粉在生产层面上，不属于种子，属于果实生产的刺激措施。
用于繁殖的花粉，属于《种子法》规定的种子。植物受精不同于动物受精，其受精方式有着本质的不同。种猪、种马等动物的受精是用精子，花粉也是植物精子，有人认为两者相同，这是不正确的。动物受精是单受精，即精卵结合；植物受精是双受精，一个精子细胞与卵细胞结合，另外一个精子细胞与极核细胞结合；由于两者受精方式不同也造成了两者具有明显区别。动物的单受精利用了父本的遗传资源，父本的遗传资源在下一代得到表现。植物的杂交制种与此相似，也是利用了父本的优良基因，使下一代表现优异。因此，动、植物的父母本都应保护。在这一繁殖的层面上尽管动、植物受精方式本质不同，但结果相同，都是保持和扩增了完整的遗传物质，涉及到品种保护的范畴，理应列入种子的保护之列。
花粉的用途很多，花粉可以作为营养补品（蜂花粉）、可以用于繁殖（花粉培养、杂交种生产），也可以作为生产资料用于生产。不同的用途应当严格区分，不能混淆，否则难以分清花粉的界定。
4 繁殖用花粉和生产用花粉管理领域不同
在农业农村部办公厅关于种子法有关条款适用的意见（农办法〔2019〕1号）中指出：“用于繁殖的花粉，属于《种子法》规定的种子。”主要也是繁殖的花粉保持了物种的遗传物质和遗传资源，存在品种侵权风险，所以就涉及到的遗传资源保护问题，专门提出“繁殖的花粉”作为种子加以保护，属于品种所有权保护的管理范围。
由于用于生产的花粉不是种子，目前国家没有把花粉生产经营纳入农业和林业种子公司办理范畴；国家也没有统一的生产技术标准和质量标准，一些花粉生产经营归属于商业管理范畴。
5 新修订《种子法》有关植物新品种权保护的规定是花粉界定的法理基础
新修订《种子法》扩大了植物新品种权的保护范围，从品种延伸到了收获材料。销售利用授权品种的繁殖材料获得的收获材料，应当得到植物新品种权人的许可。这一保护范围的扩大，已经与国际植物新品种保护公约1991年文本相一致，较好地解决了无性繁殖作物、常规作物品种维权难的问题。新修订《种子法》第二十九条规定，在下列情况下使用授权品种的，可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（1）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（2）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。这也是在保护知识产权的前提下，保护用种者和其他新品种创新者利益的一种规定。
新修订《种子法》建立了实质性派生品种制度。实质性派生品种是指对原始品种有限改良。这一规定的关键是实质性派生品种进行商业化利用时，应征得原植物新品种权人的同意。这一制度，也与国际植物新品种保护公约1991年文本相统一，植物新品种保护权得到延伸。
6 准确区分繁殖和生产两个概念的差异对于理解花粉的界定非常重要
关于种子生产还是良种繁育，法律分析对于人们区分概念有很好的启示。武合讲介绍了种子生产和良种繁育，既是育种学上的两个概念，又是法律学中的不同术语；其含义相近，对于农业专业人员也极易混淆。正确区分种子生产和良种繁育的法律意义，从适用法律不同、法律制度及违法的后果不同、性质和目的不同、繁殖的后代不同、操作主体不同、质量要求不同等方面进行了法律上的区分和解析，对于理解繁殖和生产两个概念的差异具有很好的参考价值。
“用于繁殖的花粉，属于《种子法》规定的种子。”，是在品种权保护法律基础上提出的。关于用于繁殖的花粉作为种子的理解，在学术界、司法领域以及实践中存在许多模糊的认识。以上从繁殖、生产概念的差异，花粉应用目的、作用的差异，以及花粉作为种子界定的法理基础，明确了用于繁殖的花粉属于《种子法》的范畴，具有一定法理和科学基础，用于生产的花粉不能作为种子。明确区分花粉应用的定性，对于落实和宣传贯彻《种子法》具有现实意义。（参考文献略）
◎本文来自《用于繁殖的花粉的种子界定探讨》
◎作者：张春庆
◎单位：山东农业大学农学院 / 作物生物学国家重点实验室
◎刊于《中国种业》2022年第9期29-31页 转载请注明
