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第1254期 编号：HDFYZSCQ20191254
单位 | 恒都知识产权法律中心
作者 | 不正当竞争专业组 沐阳
编者 | 恒都微信运营团队
2018年11月12日红网时刻报道“隆平高科胜诉首例违法使用袁隆平院士签名案”（注1）。该案原告袁隆平农业高科技股份有限公司（以下简称“隆平高科”） 主张被告湖北农华农业科技有限公司（以下简称“农华公司”）作为被控侵权产品的生产者，存在擅自使用“袁隆平”姓名的不正当竞争行为。该案涉及姓名的商品化权益在反不正当竞争法下的保护，争议涉及1993年施行的反不正当竞争法（以下简称旧法）第五条第（三）项。一审二审判决观点反映了对于反法第五条第（三）项的法律适用的差异性理解，非常具有代表性。
下面笔者就借助该案，详细分析一下如何保护姓名的商品化权益，从而有助于把握2018年1月1日开始实施的反不正当竞争法（以下简称新法）第六条第（二）项的适用。
一、袁隆平院士签名案介绍
案件被诉侵权产品包装如下图1和图2。产品所示“农华9号”右上方有书写的“湖北农华农业科技有限公司 袁隆平”字样，农华公司主张“袁隆平”字样来源于袁隆平院士的题字。
图1
该案件涉及的重要事件节点如下图2所示：
图2
农华公司辩称：
● 题字来源合法，非直接用于商业宣传；
● “袁隆平”字样置于湖北农华公司名称之后，字体明显较小较细，使用方式主要是指示题字人的身份，并未对产品来源形成指引，不会导致消费者对产品来源产生误认。
一审法院在（2017）鄂01民初2169号判决书中认为农华公司的行为不构成不正当竞争，很大程度上支持了农华公司的观点；而二审法院则作出（2017）鄂民终3252号判决书，撤销一审判决（注2），支持了隆平高科的上诉观点。
二、姓名的商品化权益之理解
姓名的商品化就是自然人基于自己的声望进行商业化开发而获得利益的行为。对于具有市场价值的自然人姓名，不再是立足于民法意义上的人身权保护，而是作为商业标识进行保护，这就是姓名的商品化权益。我国目前对应这种权益的法律保护没有明文规定，但由于经济发展确有必要进行保护，因此主流观点将其称为姓名的商品化权益，而不是称之为商品化权。与姓名权相对比，姓名的商品化权益的基本特点如图3所示。
图3
著名学者孔祥俊认为“我国事实上已形成由民法在人格权意义上保护姓名权，而由特别法保护姓名（包括笔名、艺名、译名等）的商品化权益的二元保护立法格局。”（注3）
三、反法下保护姓名的商品化权益的法律保护
对于姓名的商品化权益的保护，旧法下适用第五条第（三）项，新法下适用第六条第（二）项。当前通过反不正当竞争法途径主张保护姓名的商品化权益的案例较少，笔者检索到适用反不正当竞争法保护姓名的商品化权益的案例只有5件（包括隆平高科案），但相应案例均发生在最近几年，最早的案例为2011年姚明与武汉云鹤公司之间不正当竞争案（注4），有予以关注的必要。
修法前后法条对比
反不正当竞争法1993年实施
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
反不正当竞争法2018年实施
混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
通过分析现有案例可以得出，旧法适用过程中已经逐渐丰富或扩展了旧法条款的字面理解，新法的增加或修订实际是旧法司法实践成果的归纳和确认。
四、反法下保护姓名的商品化权益的法律适用
1、保护的必要性
自然人通过自己多年商业经营积累下商誉，其姓名具有类似商标的知名度，或者自然人通过自己取得的荣誉、成绩、智力和劳动成果在商业经营之外的领域享有盛誉，由此自然人的姓名具有知名度和市场影响力，能够给自己或他人的商业化开发带来便利，为商业经营提供市场优势。这就是姓名在市场经济环境下带来的商业价值。
袁隆平系中国工程院院士，是杂交水稻研究领域的开创者和带头人，荣获我国首届国家最高科学奖，被称为中国的“杂交水稻之父”，其名字可以说家喻户晓，因此“袁隆平院士因其在杂交水稻研究领域的成就和知名度，其姓名不仅仅具有人身属性，还具有财产性经济利益。“袁隆平与隆平高科签订的《袁隆平品牌权许可使用协议》约定经营过程中独占使用袁隆平的姓名权及肖像权，相当于袁隆平将个人姓名的商品化权益让渡给隆平高科公司，所以一审和二审法院均认可，隆平高科公司对袁隆平院士的姓名享有商业使用的相关民事权益应受法律保护。
2、法律条款具体分析
从法条的字面分析旧法第五条第（三）项，包括三个条件：（1）使用了他人的姓名；（2）擅自使用，即未经授权地使用；（3）引人误认为是他人的商品。
●（1）“使用了他人的姓名”
依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【法释(2007)第2号】第六条，自然人的笔名、艺名等均属于姓名的保护范围。该案中袁隆平为真实姓名，非笔名、艺名和译名。
依据商品和权益的保护目的，同时隐含的一个条件就是姓名需要有知名度。因此具有一定知名度是获得反不正当竞争保护的前提条件。对于知名度的举证根据案件情况而异，比如袁隆平院士为中国家喻户晓的知名人物，对其知名度的证明标准就可以降低。
按照【法释(2007)第2号】第七条，在中国境内进行商业使用，包括将姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。一审和二审判决的一个分歧就在于农华公司将袁隆平院士的题字落款印刷在商品包装袋上是否属于商业性使用。
一审认为鉴于被控侵权产品外包装中“袁隆平”字样的使用不是单纯地直接地将袁隆平院士的姓名用于产品包装或宣传，不能视为直接在产品宣传中使用。笔者认为这种解释显然不当。从字面理解，农华公司使用姓名的行为显然符合【法释(2007)第2号】第七条“将姓名用于商品、商品包装”，而且从该题字结合商品包装能够产生的效果，显然会产生袁隆平院士对所销售的水稻杂交种产品进行权威推荐或代言的效果，足以使消费者认为稻种产品的质量获得袁隆平院士的认可，所以二审的理由和观点是更有道理的。尽管题字中带有“湖北农华农业科技有限公司”，但这不妨碍“使用”的认定。
●（2）擅自使用
从原告的角度，被诉侵权人未经授权地使用姓名，由于这是个否定性主张，因此对于该条件是否成立要由被告方即被诉侵权方举证，证明自己具有授权或得到许可。农华公司主张包装袋上姓名的使用来自于袁隆平2007年10月的亲笔题字，来源合法，不存在抄袭、模仿等情形。对此争辩，一审法院未予正面回应，“农华公司现阶段在产品包装上使用袁隆平院士早年的题字作品是否存在不当或者存在超出授权许可范围使用的问题，…可以通过协商或者另案诉讼的途径解决”。笔者认为，依据日常生活常识的朴素道理，大家都知道依据题字的产生，题字人题字时不可能有授权题字用于商品包装的想法，基于诚实信用原则，得到题字的人通常采用某种展示形式展出题字，而不会将题字用于商品包装。所以农华公司通过印刷复制的方式将题字用于包装袋，显然属于没有无授权而使用姓名的行为。
●（3）引人误认为是他人的商品
由于法律规定的粗疏以及法律规定的滞后性，如何理解“引人误认”容易存在分歧，隆平高科案件就是一个很好的例证。笔者认为根据姓名的作用可将“引人误认”分为两种情形。
▶（1）姓名形成商标意义上的标示作用----商标法意义上的混淆误认
这种情况通常发生在企业创始人身上，创始人多年对于企业的投入使其姓名形成一种如同企业商标、企业名称的字号地位。如陈礼福案（注5），法院认为经过陈礼福二十余年的经营，“陈礼福”与其经营的卤菜店以及与其制售经营的卤菜、烤鸭已经具有了特定的指向和联系，“陈礼福卤菜”、“陈礼福烤鸭”已成为识别卤菜经营者以及其所经营的卤菜来源的商业标识。“陈礼福”已具有了一定的市场知名度并为相关公众所知悉，“陈礼福”兼有了陈礼福姓名及其所供商品声誉的双重含义，具有区别其他同类商品的功能。因此判定，侯某未经陈礼福许可，擅自将其姓名注册为企业字号，并在门店招牌等经营活动中使用“陈礼福”字样，主观上明显具有攀附陈礼福声誉的主观故意，客观上足以造成相关公众对“陈礼福烤鸭”来源的误认，构成不正当竞争。
▶（2）姓名具有品牌效应、代言效应和荐举价值----由于对消费者购买能够产生影响力，使消费者对自然人与被诉侵权方的关系产生误解，误导消费者的购买，造成对商品的来源产生混淆误认。
司法实践中，被擅自使用的姓名通常情况下均具有良好的信誉，至少享有较高的知名度，消费者通常基于对名人的信任而信任某些商品的质量，由此名人的姓名能够对消费者的购买产生影响。被诉侵权方擅自使用自然人姓名的行为的目的就是要让消费者产生误解，以为某自然人（名人）与被诉侵权方存在某种特定联系（这与新法下规定的“与他人存在特定联系”相对应），比如存在授权或代言关系，从而产生引人误认的效果。
再看袁隆平院士签字案，农华公司是从上述第一种情形即姓名形成商标意义上的作用进行争辩，似乎很有道理。图1所示包装袋上“世纪农华”的商标、中间大大的“农华9号”的名称、中间“世纪农华四季丰收”的广告语均宣示了农华的商业标示，袁隆平院士的签字确实较小，而且没有标示商品来源的作用。不会让人将农华公司的种子包装袋误解为他人的商品。但实际上农华公司使用袁隆平院士的签字属于上述第二种情形，即农华公司在其生产、销售的水稻杂交种产品外包装上以题字落款形式使用“袁隆平”字样，将会产生袁隆平院士对其所销售的水稻杂交种产品进行权威推荐或代言的商业效果，而且农华公司在二审庭审中也自认在产品包装上印制手写字体字样体现了袁隆平院士对该公司的认可。同时考虑到农华公司在包装袋上对于签字的字体、大小和布局位置与隆平高科的关联公司湖南隆平种业有限公司在水稻杂交种产品上的使用方式相同，导致消费者容易产生农华公司与袁隆平院士或是隆平高科公司、亦或是湖南隆平种业有限公司具有某种关联关系的误解，因此二审判决判定构成引人误认是更有说服力的。
3、实务中注意事项
（1）原告资格
原告起诉时要证明自己为某姓名的自然人或者经过某自然人的授权；非身份证上的姓名的，要进行举证证明姓名与自然人（原告）的唯一对应性，对于外国自然人的译名，根据乔丹系列商标行政案（注6）的标准，需要证明译名或特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。
（2）原告方为商品经营者，符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求
如果自然人作为原告，还需要注意做出对于竞争主体的理由说明。从有关法理精神和立法本质出发，反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了反不正当竞争法第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。有权提起不正当竞争诉讼的人须与被告之间存在特定、具体的竞争关系。（注7）
（3）赔偿
违反旧法第五条或新法第六条，构成不正当竞争的，按照《侵权责任法》第二十条的规定承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但这类案件，被侵害的经营者的损失是一种潜在的市场份额损失或者竞争优势的弱化，没有途径予以数据化和证据固定，因此由于不正当竞争侵权行为导致的实际损失不可能量化，而经营人通过不正当竞争给自己带来的利润，也不会主动提供财务账簿进行证明，所以实践中侵权赔偿额都采用法定赔偿，由法官酌定赔偿额。法官酌定赔偿时，通常考虑的因素有自然人姓名的知名度、商品售价、侵权行为的性质、后果、持续时间及其主观过错等因素。
注1:http://news.rednet.cn/c/2018/11/12/4772272.htm，喻向阳，“隆平高科胜诉首例违法使用袁隆平院士签名案”，2018年11月15日访问
注2：二审判决内容见微信公众号“知产宝” 2018年11月13日，《竞争燃藜·湖北高院|袁隆平题字被侵权 湖北农华被判赔一元》
注3：孔祥俊，“姓名权与姓名的商品化权益及其保护----兼评‘乔丹商标案’和相关司法解释”，载《法学》2018年第3期
注4：（2012）鄂民三终字第137号判决书，姚明诉武汉云鹤公司案
注5：陈礼福诉侯娟案，二审判决书：(2014)苏知民终字第0152号
注6：乔丹系列商标行政案迈克尔•杰弗里•乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷再审系列案，（2016）最高法行再15、20、25、26、27、28、29、30、31、32号行政判决书
注7：最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话－加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序，2004年11月11日发布
