他是种业发展净土的守卫者
与层出不穷的花样侵权斗争
从业10年，足迹遍及大江南北
知识产权防护网日益密织
侵权行为更加隐蔽
侵权平台日趋多元化
企业可将哪些工作前置？
品种权人如何始终掌握主动权？
影响判罚的关键因素有哪些？
本期问大咖嘉宾
北京澜商律师事务所合伙人律师冯万伟
01
今年您去了哪些地方，印象最深的案件是什么？
冯万伟：2023年我和团队律师为了种业企业维权先后去了新疆维吾尔自治区、山西、内蒙古自治区、黑龙江、吉林、辽宁、天津、山东、江苏、浙江、河北、河南、安徽、湖北、四川、甘肃、广东等地。
这一年我经办的案子既有水稻、小麦、玉米、大豆等主要农作物，也有黄瓜、甜瓜、红小豆、甘蓝等非主要农作物，更有果树、花卉等无性繁殖材料，每起案件都有其独特性和代表性。
印象最深的有两起：一是黑龙江哈尔滨公安机关侦破李某等制售假水稻种子案（该案也入选了《（2023年）公安部公布7起农资打假典型案例》）；二是内蒙古某种业公司以与已知品种（该品种已经通过品种审定且获得品种权）经DNA指纹检测判定为极近似或相同品种（经SSR分子测试48个位点零差异、MNP分子测试1007个位点差1个）的水稻品种向当地主要农作物品种审定委员会申请审定案件，被侵权品种的利害关系人发现得早，分别向内蒙古品种审定委员会、内蒙古农牧厅及农业农村部进行了相应的反馈和举报，目前该案件还在处理当中，试想一旦该品种通过审定，不仅对品种权人或利害关系人带来极大伤害，也对我国现有的主要农作物品种审定制度带来巨大的冲击。
02
当前，种业行业维权意识较以前明显加强，侵权行为呈现什么特点？
冯万伟：随着新《中华人民共和国种子法》（下称“《种子法》”）的实施及配套规则的完善，我国已经建立了较为完备的植物新品种法律保护体系，使得过去明目张胆的侵权行为得到遏制，种业市场得到净化，但是侵权行为仍然存在，而且呈现如下特点：
（1）侵权行为更加隐蔽。侵权行为人由单纯套包侵权转向亲本侵权；侵权行为人将自己生产繁殖的侵权品种交给自己的员工以“农民”身份通过自媒体推广销售侵权品种；侵权行为人利用自身粮食企业身份租地后再分包给当地农民，并向农民提供二代种子，待收获后定向回收作为粮食，收回的粮食一部分作为种子分发出去，另一部分作为粮食对外销售，使侵权行为形成一个网络闭环等。这些操作进一步增加了品种权人或利害关系人维权难度。
（2）侵权平台日趋多元化。如对于小麦、常规稻、大豆等品种，一些种粮大户以农民身份利用某音、某手、短视频、微信群等销售侵权品种；还有侵权行为人利用某鱼二手闲置物品交易平台销售侵权品种，由于该平台的特殊性，进一步增加了维权取证的难度。
（3）通过不正当的手段使“侵权行为合法化”。为了拓宽我国品种审定试验通道、破解试验容量不足、激发育种创新活力、加快品种选育步伐，我国在主要农作物品种审定制度中开辟了绿色通道和联合体试验两个通道。有些侵权行为人在这两个通道中弄虚作假，将已知品种换个名称申请主要农作物品种审定并采取不正当手段通过审定。一旦被诉侵权，其以被诉侵权品种已经通过审定为由进行抗辩，该种情况会让农业执法部门与人民法院陷入两难困境。
03
许多企业为维权疲于奔命，有哪些工作是可以做在侵权行为发生之前的？品种权人如何在品种权许可过程中始终掌握主动权？
冯万伟：在侵权行为发生前，种业企业可以做以下工作：
（1）树立种业知识产权保护意识，重视种业知识产权保护。我国已经建成了较为完善的种业知识产权保护的法律体系，种业企业应当综合运用品种权、专利权和商业秘密等来构建繁殖材料保护体系。诸如就具备授权条件的品种申请品种权保护，就育种过程中间材料建立商业秘密保护，就育种方法申请专利，就品种外包装进行版权登记，就品种名称申请商标权等措施，针对不同类型的研发成果确定保护策略、采取相应的保护措施并及时进行权利申请或登记。
（2）注重自身合规建设。经验千万条，合规第一条。对于企业而言合法合规经营、遵守行业规则，构建完善的合规体系才是企业行稳致远的保障。种业企业首要的合规就是在申请品种保护时如实向相关保藏部门提交授权品种的繁殖材料，即生产推广销售的繁殖材料与提交保藏部门的繁殖材料是同一品种。对于已经获得品种权的品种而言，这不仅有利于企业自身维权打假，也可有效避免第三方将企业正在生产推广销售的品种通过不正当手段获取品种权后反维权；对于审定品种或者登记品种而言，《种子法》明确规定“一品一名”，这样不仅规避被投诉其生产销售假种子或者一品多名的风险，还可以杜绝第三方利用不正当手段抢先申请品种权，更能在发生种子质量纠纷时证明自己生产的种子质量没有问题。
（3）完善企业管理制度。通过建立商业秘密保护制度、签订保密协议等形式保护繁殖材料；重视对员工，尤其是高级管理人员、科研技术人员、销售人员等的商业秘密保护教育和离职交接管理，预防员工离职后因保密意识不强导致亲本等繁殖材料泄漏；与受托人签订制繁种合同并在合同中明确保密条款和繁殖材料所有权归属等内容，防止繁殖材料外泄。
（4）关注市场动向。在发现侵权行为后，要及时采取行动，避免由于种子季节性因素造成取证困难的情况。建议企业通过公证取证、申请法院调查取证等方式固定证据。如果存在证据可能灭失或者难以取得的情况，可以在诉讼过程中申请人民法院进行证据保全。
品种权人的利益与品种权实施紧密联系，单纯的持有品种权并不能为育种人带来经济回报，品种权只有被实施、被投入到实际生产中，其经济价值才能体现，才能真正创造财富，从而为品种权人带来经济利益。品种权实施方式主要有三种：自主实施、品种权转让实施、权利人许可他人实施。品种权人想在品种权许可过程中始终掌握主动权可以从三个方面着手：
（1）选择诚信可靠且有种子生产推广销售能力的企业为被许可人。被许可主体如果具有良好的销售渠道、与农户建立了长期稳定的合作关系则有利于品种的推广和做大做强。
（2）签订书面许可合同。在品种权人许可第三人使用其植物新品种权时应当同被许可人签订书面合同。我国新品种许可并不像品种权转让一样采取“登记生效”，也不需要进行备案，许可人与被许可人签订书面合同即可。品种权实施许可合同应具备以下内容：许可内容、许可方式、许可实施范围和期限、技术指导、许可使用费的标准与支付方式、对第三方侵权行为的处理、违约责任和争议解决等，完备的许可合同有利于品种权人更好得维护自己的合法权益。
（3）定期对许可合同实施情况进行调查和回访。品种权人主动关注许可合同实施情况不仅便于为被许可人提供技术指导和技术服务，保证品种得到有效的推广，也能及时了解品种在生产推广过程中遇到的问题，及时发现、及时解决，确保该品种服务企业造福人民。
04
植物新品种权、专利权和商业秘密的应用范围有何区别，企业在保护原始创新和育种成果的过程中应如何选择取舍？
冯万伟：我国已经建成了以UPOV公约（1978年文本）为蓝本，以《民法典》《种子法》为支撑，以《植物新品种保护条例》及相关《实施细则》为操作规范，以《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等相关司法解释为保障的植物新品种保护法律体系。可以说品种权、商业秘密和专利权实现了对植物新品种从繁殖材料到收获品种及育种方法的全链条覆盖。
我建议，如果繁殖材料是杂交种，优先选用品种权进行保护；如果该繁殖材料是自交系或系植物新品种的原始材料、中间材料等，优先选用认定为商业秘密的方式进行保护。一个优良的自交系可以组配多个杂交种，其潜力和价值是无穷的，商业秘密只要不被公开，就可以享有无期限的法律保护，而一旦申请了品种权，则在保护期限届满时就会成为公知品种。
05
2023年多地出现以品种质权抵押贷款的案例，企业采用该方法融资需要满足哪些条件，还可采取什么方式整合资金？
冯万伟：品种权作为知识产权的重要组成部分，其与专利、商标、著作权一样，具有质押担保的融资属性。品种权质押融资模式的运用不仅充分利用品种权的使用价值及财产价值，拓宽农业企业的融资途径，有助于社会资源的最大化使用，更有利于提升品种权转移转化效益，拉开了我国品种权金融化的序幕。
2021年1月，九圣禾种业股份有限公司以5个优质优产的玉米种子新品种权为担保物，向中国农业银行股份有限公司昌吉市支行质押融资5000万元授信额度，成为全国首单以农业种子品种权质押融资的案例。2021年6月，三明市森彩生态农业发展有限公司以两项花卉品种权为质押，获得中国邮政储蓄银行股份有限公司三明市分行40万元贷款，成为全国首单花卉类品种权质押贷款。2021年至2022年18家企业以品种权质押方式获得22家金融机构融资5.23亿元。
企业采用品种权融资一般需要满足以下条件：（1）品种权合法、完整、有效，不违反国家有关法律法规规定；（2）品种权权属清晰，取得由国家农业农村、林业行政部门正式授予的品种权证书，不存在权属纠纷；（3）品种权处于有效期内，且剩余有效期长于信贷业务期限3—5年以上（具体年限由各个银行确定）；（4）单品种种植推广面积达到一定的亩数（具体数据由各个银行确定）；（5）能够办理有效质权登记手续，依法可以转让，具备变现能力。对于主要农作物品种或林木品种，银行一般还要求该品种须取得国家级或者省(市)级出具的农作物品种审定证书或林木良种证。
除品种权质押方式外，企业还可以通过品种权出资的方式来设立公司，继而通过公司股权进行融资。
06
您认为法院判决是否侵权的关键因素有哪些？
冯万伟：个人认为法院判决是否侵权的关键因素包括证据和法庭举证责任分配及对证明标准的要求。
（1）证据对诉讼的影响
在品种权侵权诉讼中最为核心的就是证据，品种权人和利害关系人能否调取有效证据事关维权成败。根据证据在品种权侵权诉讼中的作用，可以将证据分为权利证据、侵权证据和赔偿证据三类。
权利证据是指用于证明品种权人或利害关系人有权制止侵权行为、提起诉讼的证据。侵权证据是指能证明侵权行为人实施了侵犯品种权行为的证据。侵权证据主要包括：①侵权主体资格的相关证据，如侵权主体是自然人、法人或其他组织；②证明侵权事实存在的证据，如侵权行为人未经许可，生产、繁殖和为繁殖而进行处理、许诺销售、销售、进口、出口以及为实施上述行为储存该授权品种的繁殖材料，为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；③合法性抗辩证据，该类证据主要是指进入诉讼程序后，被告会提出的其有合法来源或该品种权已超过保护期限等证据。赔偿证据指用于证明侵权行为给权利人或利害关系人造成损失的证据。
（2）法庭举证责任的分配及对证明标准的要求
法庭对证明标准的要求及举证责任的分配往往也是判定是否侵权的关键因素。实践中因一审法院举证责任分配和证明标准的把握原因而驳回原告诉讼请求的案件并不少见：如某法院对被诉侵权的亲本与原告享有权利的品种通过真实性比对的《检测报告》及被诉侵权的杂交种与原告享有权利品种亲子鉴定的《测试报告》均置之不理，以“被告选择用原告权利的品种繁育未知的品种，而不选择自身具有合法授权的品种也不符合一般常理”予以驳回原告诉讼请求。这对品种权人维权也提出了新的要求。
此外，根据品种权人及利害关系人所掌握的证据选择恰当的诉讼策略也是影响法院判决是否侵权的重要因素。
07
企业IPO时，证券交易所上市委员会对发行人在品种选育体系的核心竞争力、构建高效育种体系等方面有什么要求？
冯万伟：根据《中华人民共和国证券法》第十二条规定可知，企业IPO时应当满足的基本条件为：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续经营能力；（3）最近三年财务会计报告被出具无保留意见审计报告；（4）发行人及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；（5）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。对于种业企业而言，优良品种及其选育体系是其具备可持续经营能力的重要保障。
因此，证券交易所上市委员会对发行人在品种选育体系的核心竞争力、构建高效育种体系等方面一般要求拟上市企业在与竞争对手进行比较时应当关注品种的相关技术指标以及种植区域、种植面积、市场占有率、行业排名、亩产量、售价、抗病虫害类型等信息，关注在售产品的核心竞争力，关注自主选育品种竞争优势与劣势等。
08
生物育种逐步放开，对该赛道的企业有什么维权建议？
冯万伟：生物育种是利用遗传学、细胞生物学、现代生物工程技术等方法原理，利用转基因、基因编辑、全基因组选择和合成生物学等技术，培育生物新品种的过程。选择该赛道的企业在维权方面应尽早布局，因此可以先从以下几个方面着手：
（1）重视育种研发阶段对育种材料的技术秘密保护。在实务中，通过育种创新活动获得的具有商业价值的育种材料，在具备不为公众所知悉并采取相应保密措施等条件下，可以作为商业秘密依法获得法律保护。针对商业秘密的保密性这一构成要件，生物育种企业应及早建立本企业具体的、特定的，与商业秘密及其载体对应的保密措施体系，例如制订保密制度、签署保密协议、禁止对外扩散、对繁殖材料以代号称之等。
（2）重视植物新品种保护。完成生物育种后，及时申请品种权，除按照规定提交申请品种的繁殖材料至相应的保藏中心或者测试机构外，还要确保授权品种具备新颖性和适当的命名。植物新品种的申请授权阶段涉及的申请品种繁殖材料的提交、申请品种的销售情况、申请品种的命名等问题，关系申请品种能否取得品种权，对于授权后的行政保护和司法保护中如何确定品种权保护范围以及该品种可能面临的无效宣告挑战也具有重要影响。
（3）对于生物育种技术及时申请专利保护。在生物育种关键技术创新中，相比分子标记辅助育种技术相关专利申请数量、基因种质资源相关专利而言，分子设计育种技术的相关专利申请占比还较小，在这方面有育种技术企业及时申请，尽早占位。
（4）重视发现品种权被侵权后的证据，尤其是侵权证据和赔偿证据取证。权利人或利害关系人自行取证时可通过公证购买的方式取得被侵权品种的繁殖材料，随后自行委托鉴定或者申请法院启动司法鉴定程序。由于品种权侵权案件专业性较强，权利人自行取证往往由于不熟悉相关法律规定而导致所取证据不能形成有效的证据链而影响后续工作，目前生物育种企业更加偏向于委托具有专业的法律知识和丰富的办案经验的律师或调查机构，进行维权取证。
记者 | 陈迎
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