品种权的保护归根结底是法律问题而不是其他。
技术不能够替代法律，技术是事实判断的依据，而法律则是价值判断的尺度。只有在相关法律规则完备的情况下，通过技术手段确认的事实才有意义；只有在法律明确了产权边界的前提下，品种权的资本化、证券化才有实现的可能和运作的空间。
知识产权的保护客体是抽象的信息而不是信息的物质载体，品种权也不例外。与传统知识产权所不同的是，品种本身就是一个抽象的集合概念，定义品种的全部性状特征并不能够在同一时空内共同呈现，而是在不同的生长阶段渐次显现，在特定的时间节点上不存在能够表现出全部品种性状特征的植物个体。从这个意义上讲，针对任何植物品种在任何给定时间节点上的观察都是无法获知品种的全部特性的。
什么是新品种？
品种权法律制度的核心是新品种。立法者希望通过授予一种独占的财产性权利以激励育种者培育和使用植物新品种，进而促进农业、林业的发展。品种与新品种是两个有密切联系的概念，品种是新品种的上位概念，新品种是品种的下位概念。某品种是否为新品种是品种间比较的结果。
品种
品种是新品种保护制度的特有概念，是依据特定的标准对植物群体进行分类的结果。品种的定义方式并不是抽象的归纳式的，而是具体的列举式的。某一具体品种的定义是通过对该品种性状的列举和描述而实现的。
UPOV公约中，品种是指一个可以“以某一特定基因型或基因型组合表达的特征来确定的植物群体”，并且“至少表现出一种特性，以区别于任何其他植物群”。
在《植物新品种特异性、一致性和稳定测试指南总则》中，品种是已知最低一级植物分类单位中的一个类群：通过某一特定的基因或基因型的组合所表达的特征来界定；通过至少一种上述特征的表达，与任何其他植物类群有所区别；经过繁殖后其适应性未变的一个单位。
在《国际栽培植物命名法规》中，品种是为一专门目的而选择，具有一致而稳定的明显区别特征，而且采取适当的方式繁殖后，这些区别特征仍能保持下来的一个栽培植物分类单位。
虽前述文件中关于品种的表述各有不同，但是核心都是以植物类群表现出来的区别性特性或者特征作为区分品种的标准，而植物类群表现出来的特性或者特征在实践中通常被称作是品种的“性状”。
性状
性状是指可遗传的发育个体和全面发育个体所能观察到的（表型的）特征，包括生化特性、细胞形态或动态过程、解剖构造、器官功能或精神特性总和。在孟德尔以后的遗传学中把作为表型的显示的各种遗传性质称为性状特征。植物品种保护的技术性授权条件是通过DUS测试来进行审查的。DUS测试的一个重要目的在于完成对申请品种的性状描述。任何申请品种必须首先进行准确描述，然后才能根据要求审查其是否符合DUS标准。由于品种是用其性状进行描述，因此，这些性状特征便成为DUS测试性状。由此可见，就某一具体的受保护品种而言，品种是以其在完整生长周期内所表现出来的，并且被DUS测试报告所确认的全部性状特征所描述和定义的。
新品 种
新品种之“新”就表现为性状特征之新，即品种与已知品种在性状特征方面存在着前所未见的明显差异，而且该性状特征差异可以归因于育种者。
当然，单纯的“新”性状特征并不足以充分定义特定的植物新品种，作为特定植物群组内的“新”品种，需要在“新”的性状特征之外，同时具备“种”内其他已知植物品种的共有性状特征，如此才称其为该“种”内的植物“新”品种。也就是说所谓“新”品种必然与已知的既有品种具有可比性，这种可比性表现为二者在植物分类学上应属同一“种”。不同“种”如玉米和水稻之间的比较既不必要也无意义。
换言之，某一植物新品种需要同时具备两方面的性状特征：一是作为“种”内植物品种所共有的区别于其他“种”类植物品种的性状特征，通过该类共有性状特征，观察者得以将其归类于某一特定植物群体当中。二是在共有性状特征基础上表现出来的，明显有别于其他“种”内植物品种的“新”性状特征——“个性”性状特征，通过这些特有的“个性”性状特征，观察者得以将其与同一植物群体中的其他品种区别开来；而这种在客观上表现出与已知品种明显区别的“个性”性状特征，即为植物新品种保护所要求的特异性的物质基础，在满足其他授权条件的情况下，植物新品种即可以通过对其性状的描述加以确定，其共有性状特征和“个性”性状特征共同定义了植物新品种。
虽然在特异性之外尚需其他要件才能够满足品种权的授权要件，但是综合分析各授权要件之间的联系就会发现，品种权授权要件是以品种的“特异性”为核心展开的。特异性是考察其他授权要件的前提和基础，如果某一品种没有表现出足够的特异性，足够“新”的性状特征，那么其他要件的考察就是不必要的。特异性与其他授权要件之间的关系表现为：新颖性是对具备特异性的品种的公知程度和商业化利用程度的限定；一致性是对特异性在新品种群组中普遍存在的要求；稳定性则是对特异性的可遗传性的描述；而适当的命名则是对新生的具备特异性的品种的指称。简言之，新颖性是新品种特异性的新颖性、一致性是特异性在群组内的一致性、稳定性是特异性代际遗传的稳定性、命名是对具备特异性的品种的命名。所以在品种权的五要件中，特异性居于核心地位，其他要件则是对特异性的修饰和限定。
植物新品种是在特定植物群组内具备“新”性状特征的品种。从逻辑上看，植物新品种的“新”性状特征既可以是经过人工培育开发而成，也可以是对此前未见的植物的“新”认识。前者是人为干预植物生长、繁殖过程，主动追求的结果；后者则是人类认识自然生长之植物品种、描述植物品种性状特征的归纳总结。仅就各自所表现出的有别于既有品种的性状特征而言，二者都是植物新品种。但是从法律评价的角度来看，未经人工参与而自然生成之“新”性状特征的品种，是自然界既有之物，只是之前囿于人类认识能力之不足才不为人所知晓。该类植物“新”品种不能够为某一特定主体包括品种的发现者所独有。植物新品种权作为一项独占性的权利，是对新品种育种者的激励而不是对于新品种发现者的奖赏。因此，只有在育种者主动干预下形成的且符合法律预设条件的新品种，才是受法律保护的植物新品种，才是育种者享有植物新品种权的基础和前提。
从法律要求方面看，植物新品种的“新”性状特征既可以是在已知品种中从未表现出来的单一性状特征，如抗旱性或者抗药性等质量性状特征；也可以是前所未见的数量性状特征组合，如作物产量、籽粒重量等以数量进行计量的2个或以上的数量性状特征同时出现；还可以是数量性状特征与质量性状特征的组合，如同时出现抗倒伏的质量性状与抽穗期长短的数量性状特征。只要这些性状特征足够稳定、一致且足以将其与“种”内其他品种区别开来即可。
新品种依然属品种范畴，“新”品种是品种间通过性状特征的比较进行分类的结果，“新”品种所表现出来的个性性状特征是品种权授权的前提和基础。
品种的性状特征与品种权的保护客体
品种权的保护客体在立法方面的规定是明确的。UPOV公约1991文本第十四条规定：“授予育种者权利的作用是在对受保护品种的诸如有性或无性繁殖材料之类的进行下列处理时，应事先征得育种者同意”。《植物新品种条例》第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权”。欧洲共同体植物品种权条例第5条（1）规定：“所有植物属或种的品种以及包括属和种之间的杂交品种都属于CPVR保护的客体”。
从语义学的角度分析，植物新品种权顾名思义是针对植物新品种所享有的权利，植物新品种是权利的直接支配对象，品种权人与品种使用者之间的权利义务关系是通过植物新品种建立起来的。而新品种是通过性状特征描述和定义的，新品种本身就是集中表现出授权品种全部测试性状特征的植物群组。因此品种权的保护客体实质上即为定义新品种的性状特征。
品种的性状特征与传统的知识产权客体在表现形式上、确定性方面以及侵权判定方面都表现出了独有的特性。
1）性状特征表达的不同步性。品种性状特征表达的不同步性体现为两个方面，一为时间上的不同步性；二为个体表达方面的不同步性。
● 在时间上，由于品种权的保护客体是通过植物个体各个生长过程中表现出来的性状特征的集合，这些性状特征是依照植物的生长规律渐次表现于外的，因此在不同的时间节点上所表现出来的性状特征并不相同。某些性状特征无法在给定的时间节点上观察得到，如品种开花期的长短等特征；而某些性状特征只能出现在特定生长阶段，如幼苗与果实；有些性状特征则是以时间跨度为其描述手段的，如对玉米抽雄期这一性状表达形态的确定就包括了极早到极晚9个时间指标；而某些特定的性状特征如抗病性等甚至不能够直接通过外部观察获得，只能通过试验进行验证。这种时间上的不同步性导致确定品种保护客体所需要的时间成本要远高于传统知识产权。
● 在个体表达方面，品种的性状特征是通过对某一植物群组而非植物个体的观察获得的。由于植物所具有的自我繁殖性和高度的外部环境依赖性，植物新品种的个体之间的性状特征经常会表现出某种程度上的不一致性——没有两片树叶是完全相同的。而且由于性状表达在时间上的不同步性，导致品种个体植株所表现出来的性状特征注定是不完整且不全面的。因此只有以种群为单位进行大范围的种植观察才能够抽象出共同的性状特征，惟其如此，品种的定义才是可能的。单个植株的观察是无意义的，其结论也是不可靠的。
2）性状特征判定的技术依赖性。性状特征判定的技术依赖性体现在两个方面，一是确定品种权保护客体方面；二是品种权侵权判定方面。
品种权保护客体的确定在很大程度上是一个技术判断问题，品种权申请人以及审查人员观察并记录品种在不同生长阶段表现出的如形状、颜色、生长周期等性状特征，将这些性状特征与已知品种、近似品种进行比较以得出结论。在这个过程中较少涉及价值评判问题，而通常只是单纯的客观事实描述。虽然对观察对象的选择会涉及到价值判断问题，但这种选择在具体的观察行为之前即已完成。观察行为本身是技术行为，观察结果是技术判定的结果。
相较于传统知识产权保护客体的确定方式，品种权客体的确定方式技术性更强也更为“单纯”。判断结果的准确性基本取决于技术评价的结果，“技术”在这个过程中起了决定性的作用。
品种权侵权行为的判定中，在认定被控侵权物与受保护品种之间同一性的过程中，同样更多地是依赖于技术而不是法律。由于植物的生长是一个单向的、不可逆的过程，品种的性状特征在被控侵权的繁殖材料中表达并不充分、全面，即繁殖材料仅仅表达了特定阶段的品种性状特征，这些特征不足以定义受保护品种。因此对被控侵权物进行单一的静态观察和比对是无法得出可靠的同一性判定的。于是需要通过技术手段来确认繁殖材料是否属于授权品种的繁殖材料。实践中最为可靠也被广泛认可的做法是，将繁殖材料与授权品种进行田间种植测试，将二者在至少一个完整生长周期内表现出来的性状特征进行比对以获得结论，即前述的DUS测试方法。此外DNA指纹图谱鉴定技术等快速检测方法也得到了广泛的应用。受保护品种与被控侵权物的同一性检测是一个事实判断的过程，是通过技术对客观事物进行描述的过程；而品种权侵权行为的成立则是运用法律对技术事实进行评价的结果。
小结
品种权的保护客体是通过性状特征描述的品种，定义了品种的性状特征就确定了品种权的保护客体。由于品种的自我生长和自我繁殖属性，定义品种的性状特征在时间分布上具有不同步性，在表现形式上存在个体差异性，所以确定品种权的保护客体就需要经过一个甚至数个植物生长周期，通过对品种进行群体观察方能获致最终结论。这一过程所需时间成本和费用支出较之传统知识产权都明显更高。同时，观察的过程有着高度的技术依赖性，观察的技术手段在决定了观察结果的同时也定义了品种和品种权的保护客体。
品种权的保护范围
“品种权的保护范围是品种的特征特性，是包括特异性在内的该品种所有基因型或其组合的性状特征”。由此可见，性状特征不仅是新品种的定义方式，同时也是确定品种权保护范围的标准和尺度。
在最近的一则判决中，最高人民法院将品种的繁殖材料作为品种权的保护范围。这一论断混淆了权利保护对象与权利保护范围的差别。保护对象是权利义务共同指向的标的，品种的繁殖材料实为品种的客观实体，是品种权的物化载体。保护范围则是品种权人通过性状特征所确定的植物类群，是抽象的而非具体的，是性状特征的组合而不表现为品种的某一发育阶段。如果将繁殖材料定性为品种权的保护范围，那么如何判定该繁殖材料为受保护品种的繁殖材料？实践中除当事人自认外，最为权威的方式是通过DUS测试来与授权品种进行比较，比较的范围涵盖品种的全部生长周期，并且比较全部生长周期内所呈现出来的性状特征，这种比较已经远远超出了繁殖材料本身所表现出来的性状特征。因此繁殖材料不是品种权的保护范围而是品种权保护对象的物质载体。
由于具备法律意义的新品种的性状特征中，既包含已知品种的共性性状特征，同时还包括自身独有的个性性状特征，因此在以性状特征为品种权保护范围的标准时，有必要对二者在侵权判定过程中的作用加以分析。
1）完全相同标准及其缺陷。所谓完全相同标准可以理解为被控侵权品种与授权品种的全部性状特征完全相同。完全相同标准类似于专利侵权行为判定中的全面覆盖原则。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条 专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。这一规定与最高人民法院法释〔2007〕1号司法解释中的规定基本一致。最高人民法院法释〔2007〕1号司法解释中规定：被控侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被控侵权物属于商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料。
完全相同标准在实践中也有判例支撑。[2006]沈民四知初字第16号判决书中指出：被控侵权物的全部性状特征与授权品种的全部性状特征相同的，应当认定被控侵权物落入品种权的保护范围。从最高院的司法解释和人民法院的司法实践中可以看出，二者的表述虽有不同，但是“全部性状特征相同”与“特征、特性相同”两种表述之间的差异是量上的，不是质上的；是定量方面的差异而不是定性方面的区别。因此，受保护品种的性状特征才是确定品种权保护范围的依据。
完全相同标准并不区分品种的共性性状特征与个性性状特征，二者在确定品种权的保护范围方面的作用是相同的。
由于在定义品种时对品种性状特征的观察是有选择性的，并没有将植物品种所表现出来的所有性状特征全部纳入到观察范围之内，因此，全部性状特征的表述有歧义且不准确，至少应当将性状特征的范围限定为授权文件中所描述的品种性状特征，未经描述的性状特征不在比较之列。同时这一标准限制缩小了品种权的保护范围，实践中常见的修饰性育种行为正是通过对性状特征的非实质性改变来规避品种权保护范围的。在专利司法实践中尚有等同原则作为全面覆盖原则的补充，以弥补其不周延性。而在品种权保护制度当中，严格的性状特征完全相同标准明显已经无法适应不断提高的品种权保护需求。
在最高人民法院的司法解释中，界定品种权保护范围的标准是品种的特征、特性相同，同时将因非遗传变异导致的性状特征差异予以排除。对完全相同标准做了一定程度上的修正。换言之，司法解释中品种权保护范围是在特异性状的基础上全面考察新品种的生物特性和经济特性，将包含品种特异性状的一定范围内的植物品种纳入到品种权的保护范围之内。从司法解释的行文来看，这种修正所起到的作用是有限的，保护范围包括与授权品种在性状特征上仅存在非遗传性变异性状特征的品种，既不包括实质性派生品种，也不包括“与受保护品种没有明显区别的品种”。
2）实质性相同标准之构想。在专利领域，除全面覆盖原则与等同原则之外，理论上还有所谓的中心限定原则可供确定品种权保护范围之借鉴。在中心限定原则下，确定专利的保护范围是以权利要求书作为主要依据。但是，在解释权利要求书时，并不拘泥于权利要求书中的文字记载，而是应该以权利要求书作为中心，根据说明书和附图，全面考察发明创造的性质和目的，将围绕中心一定范围内的技术也包括在专利的保护范围里。
实质性相同标准之构想意在弥补完全相同标准之不足，以授权品种之核心性状特征为确定品种权保护范围之基准，将不具有植物分类学意义和商业应用价值的性状特征作为辅助标准。性状特征完全相同落入品种权的保护范围自不待言，仅具有授权品种的核心性状特征缺少其他性状特征的品种同样可以认定落入品种权的保护范围。缺少授权品种核心性状特征的品种不属于品种权的保护范围也不证自明。
实质性相同标准针对的是具有授权品种的核心性状特征，同时缺少作为辅助标准的性状特征或者与辅助标准的性状特征存在差异的品种。在现行的完全相同标准下，该品种未落入品种权的保护范围。实践中此类品种多表现为通过修饰性育种行为而培育实质性派生品种或者与授权品种无明显差异的品种。如果不能够对该类品种以及育种行为进行规制，在育种技术特别是嫁接技术、转基因技术、基因重组技术如此发达之当代，品种权的保护将失去意义。
当然，实质性相同标准仅仅是理论假说，尚有相当多的问题亟待解决。如在品种的众多性状特征中如何筛选核心性状特征？筛选的标准更多地关注植物分类学上的价值还是商业应用方面的价值？哪些性状特征属于辅助性状特征？UPOV公约1991文本中的实质性派生品种和“与授权品种无明显差异的品种”仍然是有待于进一步明确的概念，但是该文本中对于“保留表达由原始品种基因型或基因型组合产生的基本特性”的要求，在一定程度上可以作为实质性相同标准的注脚。
结语
由于在立法上缺少对于品种权保护客体的明确界定，品种权相关案件的审理只能以模糊的法律规则和法官的个人经验作为裁判依据。但是模糊的法律规则必然导致不同的理解，再加上个体经验上的差异性，司法裁判的结果常常招致多方质疑。彼得·德恩里科曾经指出：“法官对于某一文本如何理解，关乎他人的自由、财产、孩子乃至生命。法律解释还构成已然发生或即将发生的暴力的正当理由。当解释者完成工作后，他身后留下的是遭受这些有组织的社会暴力行为摧残的众多生灵”。
品种权的保护客体表现为品种性状特征的集合，这些性状特征不仅定义了品种本身，同时还划定了品种权的保护范围。对品种性状特征的观察和描述具有高度的技术依赖性，对性状特征的选择则是立法者价值评判的结果。从完全相同标准到实质性相同标准，品种权保护范围的确定在手段上是技术依赖型的，在目标上则是价值导向型的。
● 本文选自《论品种权的保护客体与保护范围》
● 作者：李东海
● 单位：青岛农业大学
● 刊于《中国种业》2020年第5期1-6页 转载请注明
